En el marco de una demanda por filiación, el procurador fiscal Víctor Abramovich solicitó a la Corte Suprema de Justicia de la Nación la inscripción de un niño concebido mediante ovodonación anónima por gestación por sustitución, como hijo de un matrimonio de copadres.
El niño nació por la técnica de gestación por sustitución solidaria −es decir, sin que medie retribución económica−, a partir de la voluntad procreacional de concebirlo de dos hombres, uno de los cuales aportó los gametos, y son quienes efectivamente ejercen el rol de padres y asumieron las tareas de crianza y cuidado.
La mujer gestante no aportó material genético, tiene tres hijos propios, manifestó su voluntad de no ser reconocida como madre y acordó desde el primer momento con la petición de filiación.
El procurador fiscal explicó que “la gestación por subrogación es una técnica que no se encuentra prohibida por el ordenamiento jurídico argentino y que, por lo tanto, está permitida, aun cuando no esté reglamentada”.
Además Abramovich indicó que “de los términos de las normas de filiación por técnicas de reproducción asistida del Código Civil y Comercial de la Nación, en particular el artículo 562 que prevé que los nacidos por técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre, no se desprende una prohibición de ese procedimiento, ni tampoco se hace mención a su ilicitud o a la nulidad de los acuerdos dirigidos a su realización”.
De acuerdo a la historia legislativa del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, el procurador señaló que “las reglas de los artículos 560 a 564 fueron pensadas para la filiación por técnicas de reproducción asistida, distintas a la gestación por subrogación, y que, en cambio, para ésta última, precisamente porque se trata de una práctica de especiales características que requiere reglas diferenciales, había sido prevista una regulación específica que fue, luego, suprimida del texto definitivo”. También explicó que “la decisión de la Comisión Bicameral para la Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación de diferir el tratamiento de esta figura para un momento posterior evidencia un criterio de oportunidad legislativa, que tampoco puede interpretarse como expresión de la voluntad de prohibirla”.
A su vez, refirió que “la gestación por sustitución es una de las prácticas contempladas por la Ley 26.862 de Reproducción Médicamente Asistida por cuanto ordena la cobertura de los procedimientos y las técnicas en la materia definidos por la Organización Mundial de la Salud, organismo que la contiene en su glosario.
Abramovich resaltó que “de acuerdo con el principio de reserva estipulado en el artículo 19 in fine de la Constitución Nacional que prescribe que “ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”, se deriva que el procedimiento de gestación por sustitución se encuentra permitido.
Judicialización de casos y sentencias disímiles
El procurador fiscal señaló que “asumir esta postura no implica desconocer la complejidad ética del asunto, ni tampoco las potestades regulatorias que al respecto le corresponde ejercer al Congreso de la Nación. Lla definición del marco jurídico que rige esta técnica reproductiva y de los derechos en juego, reviste trascendencia institucional e interés público, lo cual se advierte al constatar la creciente judicialización de casos relativos a la temática, habiendo identificado el Ministerio Público Fiscal, en un relevamiento preliminar, más de cincuenta sentencias que han abordado la cuestión con criterios disímiles.
Finalmente, Abramovich expresó que “en este delicado escenario, en aras de brindar una respuesta adecuada del sistema de justicia, se impulsó el sostenimiento del recurso extraordinario interpuesto por el fiscal general. Ello, en virtud de que la cámara de apelaciones había invalidado sin sustento normas civiles de fondo que podían ser intepretadas de acuerdo con los principios reseñados, y fundamentalmente con el propósito de que la Corte Suprema se expida sobre los puntos constitucionales involucrados en el caso. Además, se solicitó al tribunal que si lo estima conveniente, exhorte al Congreso de la Nación para que analice la adopción de una legislación sobre esta materia.
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