Juan Pablo Sarkissian
La titular del Juzgado Contencioso Administrativo Federal N° 8, Cecilia De Negre, resolvió declarar la nulidad del Decreto de Necesidad y Urgencia 690/2020 que había catalogado a las telecomunicaciones como servicio público.
La decisión judicial llegó a raíz de un planteo de la empresa Telecom Argentina (prestador de telefonía, cable y acceso a internet) en la que cuestionó que hasta el dictado de esa norma -a la que calificó de inconstitucional- podía “fijar libremente los precios” y por las restriccciones derivadas del control estatal que la categoría “servicio público” le impone a su actividad.
Cabe recordar que el Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) 690/2020, que fue publicado en el Boletín Oficial el 22 de agosto de 2020, declaró como servicios públicos esenciales a los servicios de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) y el acceso a las redes de telecomunicaciones para y entre licenciatarios y licenciatarias de servicios TIC, reincorporando el carácter de servicio público de competencia como artículo 15 de la Ley N° 24.078 de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
Dicho artículo que había sido eliminado por el ex Presidente Mauricio Macri, a través del artículo 22 del Decreto N° 267/15. También, en relación a las tarifas, el DNU 690/2020 se refirió al precio de las tarifas, los que “deberán ser justos y razonables, cubrir los costos de la explotación, tender a la prestación eficiente y a un margen razonable de operación.”
Otra de las disposiciones del decreto fue la incorporación de servicio público de cualquier modalidad de telefonía móvil -en la norma solo se estipulaba la telefonía básica-. En los fundamentos de la medida se precisa el desarrollo exponencial de la telefonía celular, “lo cual hace imperioso avanzar en un marco donde se establezcan las garantías necesarias para que la población pueda acceder a un servicio básico con estándares de calidad e igualdad de trato”.
En ese marco, el Estado Nacional había resistido la demanda, alegando que el régimen jurídico de las telecomunicaciones no es inmutable y que su modificación se dio en el marco de una circunstancia excepcional, como fue, la emergencia sanitaria derivada de la pandemia de covid-19.
Asimismo, defendió que “los servicios Tic son servicio público esencial y estratégico del siglo XXI; debiendo satisfacer las notas típicas de continuidad, regularidad, igualdad, generalidad, obligatoriedad, universalidad y accesibilidad”.
En los considerandos del decreto 690/2020 se hace mención al derecho humano de acceso a la internet, como a las tecnologías de información y comunicación como pilar del desarrollo económico y social.
Como argumento se citó el Fallo Cepis (presentación del Centro de Estudios para la promoción de la Igualdad y la Solidaridad) donde la Corte Suprema expresó que “el Estado debe velar por la continuidad, universalidad y accesibilidad de los servicios públicos (…)”.
“Que el derecho humano al acceso a las TIC y a la comunicación por cualquiera de sus plataformas requiere de la fijación de reglas por parte del Estado para garantizar el acceso equitativo, justo y a precios razonables”, expresa los fundamentos del decreto. Y agrega: “es necesario recuperar los instrumentos normativos que permitan garantizar para la totalidad de los y las habitantes de la Nación el acceso a las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC)”.
Sin embargo, la jueza De Negre ingresó al planteo de Telecom y concluyó en admitir su demanda.
Sostuvo, en tal sentido, que la referida norma efectuó modificaciones jurídica de carácter permanente y que, si bien el Poder Ejecutivo está habilitado constitucionalmente para dictar DNU en determinadas materias, la calificación como servicio público exige de una ley forma del Congreso.
En esta línea señaló que “al disponer que la actividad prestada sea sustraída del sector privado, se limitan derechos fundamentales, que solo puede ser dispuesta mediante la sanción de una ley; ya que tiene una naturaleza expropiatoria de derechos adquiridos protegidos por la garantía del art. 17 de la C.N.; es que la declaración de una actividad económica como servicio público, implica someterla a un régimen especial de sujeción jurídica, que exige el dictado de una ley formal emitida por el Congreso; técnica conocida como publicatio”.
Según la definición del hermético discurso jurídico la publicatio consiste “en la reserva expresa que hace el ordenamiento jurídico al Estado de una actividad o de la titularidad de ciertos bienes. Es un requisito necesario para que la actividad pueda ser considerada un servicio público, o para que los bienes ingresen al dominio público”.
Pero además, la jueza De Negre sostuvo que tampoco se acreditaron las circunstancias excepcionales que habiliten al Poder Ejecutivo a dictar un DNU, la extensión de las medidas más allá de la pandemia las tornan -a su criterio- como irrazonables y la delegación contenida en favor del Ente Nacional de Comunicaciones (Enacom) para dictar normas complementarias constituye una “delegación en blanco” contraria al artículo 76 de la Constitución Nacional.
Como sea, como en el juego de la Oca: “volver al inicio”.
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