El Instituto Autárquico Provincial de Obra Social (Iapos) deberá cubrir un tratamiento de fertilización asistida con donación de óvulos. Así lo dispuso el juzgado de Distrito Civil y Comercial de la 10ª Nominación, al hacer lugar a una acción de amparo presentada por una mujer de 34 años que sufre una disfunción en su aparato reproductor y carece de reserva ovulatoria. El magistrado Eduardo Oroño consideró que el hecho de que la prestación no esté incluida en el Programa Médico Obligatorio (PMO) no es suficiente para negar el tratamiento, a la vez que consideró que la negativa a cubrir el costo del procedimiento médico solicitado, choca con la normativa constitucional que da cuenta de la protección integral de la salud, desvirtúa la buena fe, y da lugar a la eventual existencia de una doble moral según el poder adquisitivo que pueda ostentar una persona.
Un matrimonio que no puede lograr un embarazo acudió a su obra social para que le cubra el tratamiento de fertilización asistida con óvulos donados. La mujer, de 34 años, no cuenta con reserva ovulatoria, por lo que no genera folículos para ser engendrados en el proceso de fecundación. Según su médico de cabecera, el único tratamiento recomendable para lograr un embarazo es un procedimiento de fertilización asistida con ovodonación (óvulos donados). Pero Iapos rechazó el pedido con el argumento de que este tipo de tratamiento no está incluido en el Programa Médico Obligatorio.
Ante la negativa de la obra social, la pareja decidió iniciar una acción de amparo para que Iapos cubra el tratamiento, ya que no cuenta con la posibilidad económica de hacerlo en forma particular. Pero la obra social se mantuvo en su postura, sostuvo que existe un vacío legal en el tema y que su negativa se ajusta a derecho ya que la prestación no está incluida en el PMO. Además, desde Iapos sostuvieron que la ovodonación implica la intervención de una tercera persona que quizá no es afiliada, quien también deberá someterse a tratamientos de estimulación y extracción de óvulos y que hay mujeres que lucran con este tipo de donación.
Pero Oroño no compartió el criterio de Iapos. El magistrado consideró que el derecho a la salud es reconocido por documentos internacionales ratificados por el país que gozan de jerarquía constitucional y un programa médico que tiene una jerarquía normativa inferior no puede contraponerse a sus disposiciones. El juez sostuvo que este argumento roza el abuso de derecho.
El fallo sostiene que admitir sólo en algunos casos de menor complejidad las disfunciones del aparato reproductor como una enfermedad y no hacerlo cuando el tratamiento requiera métodos de fertilidad asistida, resulta claramente discriminatorio. Y la discriminación se hace más evidente si se tiene en consideración que la práctica solicitada por los actores es realizada de manera habitual y cotidiana en todo el mundo, incluyendo nuestro país, y también nuestra ciudad, expresó el magistrado.
“Lo real y objetivo es que sólo las familias de elevado poder adquisitivo pueden acceder a estos tratamientos que permiten, como única solución, consumar el deseo de procrear y concretar un proyecto familiar”. Y agregó: “La ausencia de un marco normativo que contemple cuestionamientos bioéticos debería ser una realidad efectiva respecto de los ciudadanos y no sólo una excusa para excluir de tales prácticas a quienes no tienen el poder económico para hacerlo. No resulta admisible, al menos jurídicamente, que exista una moral para ricos y otra para pobres”.
El magistrado refirió que el derecho a la salud está íntimamente ligado al derecho a la vida y que aferrarse al PMO para negarse a cubrir los costos del tratamiento cuando este aparece como la única opción para la actora, termina por contrariar la finalidad tuitiva del afiliado, ya que se rehúsa a procurarle el tratamiento que verosímilmente puede brindar una solución a su dolencia.
“En este contexto, resultaría un ejercicio antifuncional y/o antifinalista la posición asumida por la demandada, pues su negativa a cubrir el costo del tratamiento solicitado por la parte actora contraría los fines de la normativa constitucional referida tendiente a la protección integral de la salud, desvirtúa la buena fe y da lugar a la eventual existencia de una doble moral según el poder adquisitivo que pueda ostentarse”, explica el fallo.
Por ello, el magistrado hizo lugar a la petición de la pareja disponiendo que Iapos cubra el costo del tratamiento de la pareja. En el caso que la tercera persona que va a donar los óvulos no sea afiliada a la obra social, el juez ordenó que el costo de los tratamientos a los que deberá ser sometida la mujer deberá ser cubierto en un 50 por ciento por Iapos y la otra mitad por la pareja a modo de colaboración. Fijando un límite en el tratamiento de tres intentos de lograr la fecundación y otras tres posibilidades de realizar la transferencia del embrión obtenido a la mujer.
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