Recientemente se han dado a conocer a la opinión pública los denominados protocolos o guías ministeriales para la atención, en hospitales públicos, de casos de abortos no punibles. En general, se ha tomado como ejemplo la llamada “Guía técnica para la atención integral de los abortos no punibles”, editada en 2007 por el Ministerio de Salud de la Nación, la cual ha sido copiada a libro cerrado por otras jurisdicciones, aunque vale aclarar que han sido pocas las que así lo han hecho, entre otras razones porque el famoso protocolo ministerial no estuvo exento de algunos escándalos que incluyeron una desmentida por parte del propio titular de la cartera sanitaria nacional sobre la existencia de tal documento.
Conviene dejar aclarado que la polémica en torno a estas guías no se suscita, ciertamente, por orientar al personal sanitario en lo relativo a la atención profesional de la mujer que llega a un hospital por las consecuencias ocasionadas por un aborto, extremo que está fuera de toda discusión, sino por obligar a dicho personal a realizar el aborto en caso de concurrir una mujer y requerirlo.
Las autoridades sanitarias locales pretenden adoptar esta polémica guía y así obligar al personal sanitario, en general, y los médicos en particular, a que en caso de que por convicciones morales o creencias religiosas no deseen intervenir en la práctica de abortos contemplados como no punibles, se inscriban en una “lista de objetores de conciencia” (¡cuántas listas que registra nuestra historia reciente!), situación que convoca a efectuar algunas reflexiones.
Guías inconstitucionales
Lo primero que corresponde destacar es, precisamente, que el derecho argentino considera que el aborto, en cuanto práctica que elimina la vida de una persona inocente en período gestacional, nunca puede ser considerado como algo “legal”, lo que no obsta afirmar que habrá casos en los cuales la práctica no será punible. Pero no existe un “derecho” a abortar, y no corresponde expresarse así ni siquiera en los supuestos contemplados por el Código Penal.
Tampoco es procedente entender que tales casos son supuestos de abortos “legales” susceptibles de reglamentación alguna. Son, una vez más, abortos “no punibles”, esto es, tan ilícitos como cualquier otro puesto que el resultado es el mismo (la eliminación de una vida humana inocente), con la diferencia de que en estos casos el Estado desiste de su persecución penal y el eventual castigo de la conducta.
Pero debe insistirse en que en estos supuestos no sucede, como algunos pretenden, que la conducta ilícita de pronto se torne lícita. Ese modo sesgado de entender y presentar el tema, que pareciera inspirar los protocolos ministeriales, sería como decir que, dado que en ciertas y contadísimas circunstancias, el Código Penal establece que un homicidio puede no merecer pena o persecución penal, por ejemplo, cuando alguien mata a otro pero en legítima defensa propia o de terceros, entonces en estos casos, siguiendo esa lógica, quien mata cometería un homicidio “legal” o estaría ejerciendo un “derecho” a matar a otro. De ninguna manera es ello así.
En segundo lugar, al analizar detenidamente estos documentos, generalmente de rango ministerial, es decir, emanados de un ministerio, se advierte una peligrosa tendencia consistente en aumentar los casos que se entienden comprendidos en la categoría de abortos no punibles, que de ser solamente dos, el que se practica para salvar la vida de la mujer y el que se lleva a cabo cuando la embarazada tiene una discapacidad mental, se los lleva a cuatro, cinco o más, dependiendo del parecer de quien haya elaborado la “guía”, lo cual denota, ciertamente, todo un posicionamiento ideológico frente a esta problemática, posicionamiento que suele ser ocultado a la opinión pública.
Para quienes confeccionaron estos documentos se podría, en los hechos, practicar un aborto en cualquier situación siempre que la mujer lo solicite, lo que contradice no sólo el Código Penal yla Constituciónnacional sino el más elemental sentido común.
Por otra parte, hay una cuestión de jerarquía de normas. Una de inferior jerarquía no puede imponerse por sobre otra superior. Y en esto se nota claramente que una norma ministerial no puede de ninguna manera, por vía de reglamentación, modificar una norma de rango superior como sería, en este caso puntual, el Código Penal dela Nación, que como tal fue sancionado y sólo puede ser reformado por el Congreso nacional, única autoridad competente en esa materia.
De modo que las guías ministeriales incurren en una reglamentación que es inconstitucional por una doble vía: por un lado, porque no son la autoridad competente para realizar dicha labor; en segundo lugar, porque no pueden reglamentar la realización de una práctica de por sí antijurídica, no permitida.
Objeción de conciencia
Como consecuencia de lo anterior, siendo claramente inconstitucionales las guías que instruyen sobre cómo practicar abortos, resulta claro que a ningún médico o personal sanitario se lo puede obligar a efectuar dicha práctica, que sigue siendo prohibida en general y admite sólo un par de excepciones taxativamente previstas, y por lo tanto toda coerción para que se integre una lista de objetores es claramente violatoria de sus derechos laborales.
No se puede obligar a un médico a ser objetor en conciencia respecto de la práctica del aborto simplemente porque la objeción de conciencia está reconocida como una desobediencia respecto de una norma que vulnera convicciones individuales, lo que cuenta con el amparo por el propio Estado encargado de velar para que a nadie se le obligue a actuar en contra de su conciencia.
Pero en estos casos, como no hay obligación de realizar una conducta que según el derecho es ilícita (cometer aborto), entonces tampoco se puede obligar a nadie a ser objetor en conciencia de algo a lo que no está obligado a realizar.
En síntesis, nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíba.
Abogado, docente de la Cátedra de Instituciones de Derecho Público y Privado, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario.
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