Un tribunal colegiado de Familia de Rosario autorizó un procedimiento de maternidad subrogada solicitado por una pareja que no puede gestar hijos. Esto permitió la implantación de embriones desarrollados ˆ para que crezcan en el útero de otra mujer, con la condición de que al nacer el niño sea entregado y anotado en el Registro Civil como hijo de los solicitantes.
El fallo, que data de diciembre pasado, generó reacciones aún dentro de las filas del Poder Judicial por tratarse de una resolución que va más allá de la letra de la ley, que no contempla la maternidad subrogada.
La jueza de Familia Valeria Víttori, del Tribunal Colegiado Nº7, hizo lugar al pedido de la pareja; por motivos de privacidad este diario preserva sus nombres y el del abogado patrocinante.
La gestación por sustitución tiene como fin que una mujer lleve adelante un embarazo por encargo de otra persona o pareja con el compromiso de entregar el niño a su nacimiento.
El tema generó una enorme discusión jurídica a nivel nacional en ocasión de la reforma del nuevo Código Civil y Comercial. Tras ser incluido en la redacción original, fue retirado, dejando un vacío legal ya que ni lo contempla ni lo prohíbe. Mientras, las técnicas de fertilización asistida avanzan sobre esta laguna legal, lo que lleva a planteos judiciales al respecto.
El caso
En noviembre de 2014 una pareja solicitó a la jueza del Tribunal Colegiado de Familia Nº 7 Valeria Víttori autorización para implantar embriones criopreservados del matrimonio en una mujer que se ofreció voluntariamente a llevar adelante la gestación de los mismos, y en caso de que el tratamiento fuera exitoso la inscripción del niño a nombre de la pareja.
Según refiere el extracto del fallo, la pareja mantuvo una dura batalla para concebir, y para ello se sometió a numerosos tratamientos de fertilización asistida que no llegaron a concretarse.
La situación empeoró cuando la mujer fue sometida a una histerectomía total, por lo que la pareja apeló a un pedido judicial para implantar en el vientre de otra mujer los embriones que previamente habían conservado.
En diciembre del año pasado la jueza hizo lugar al pedido tras corroborar la situación médica de la requirente, su consentimiento y los resultados emanados de la junta transdisciplinaria a la que fue sometida.
La autorización
La jueza –inicialmente reticente a dar a publicidad el fallo, lo cual obligó la intervención de las más altas autoridades del Poder Judicial para que hoy pueda conocerse– priorizó principios como la autonomía personal, el derecho a la salud reproductiva, a la maternidad y a la abolición de la discriminación por su condición de vulnerabilidad, entre otros derechos. También hizo una interpretación amplia de las normas vigentes.
Al final autorizó la implantación de dos embriones en otra mujer a pesar de que la nueva legislación –que ya estaba aprobada a esa fecha pero no en vigencia– sólo reconoce tres tipos de filiación: la natural, la adoptiva y por técnicas de reproducción asistida (cuyo origen se da en un acto médico), en este último caso eliminando puntualmente del Código Civil la gestación por sustitución.
Por el contrario, el fallo sostuvo que la gestación por otra mujer se encuentra implícita en la ley de fertilización asistida (ver más abajo), idea que se reforzaría en un abanico de normas supranacionales a las que el país adhirió.
A pesar de que el nuevo Código Civil y Comercial no incorporó la figura de gestación por subrogación, igualmente Víttori tomó en cuenta ese artículo desechado y sostuvo que cada uno de los requisitos que se estipulaban en el mismo se cumplieron en el caso: plena capacidad del gestante, interés superior del niño y aporte de gametos de al menos uno de los solicitantes. Respecto a la mujer que llevó adelante el embarazo: consentimiento informado, buen estado de salud psíquico y físico, gesto altruista, entre otros ítems.
En opinión de Víttori: “Autorizar la gestación por otra mujer, en este caso concreto, no es ni más ni menos que respetar las directrices marcadas por la máxima instancia judicial en la región en materia de derechos humanos”.
Controversia
Como se dijo, la decisión dio lugar a dudas y reparos en Tribunales. Hay voces que opinan que la jueza no debió aceptar el caso porque lo que estaba en juego era la solicitud para concretar un contrato entre la pareja solicitante y la mujer que accedía a transitar el embarazo, por lo tanto era materia Civil y Comercial y no de Familia.
Otro de los puntos que despertó interrogantes: del extracto del fallo no surge la intervención del Ministerio Público en el caso. Esta situación significó que el caso fuera resuelto sin posibilidad de segundas opiniones y eventual apelación a tribunales revisores.
Los fundamentos
La magistrada tomó como punto de partida la Convención Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Cita un fallo de la Sala Constitucional de Justicia de Costa Rica que declaró contrario a la Carta Magna de ese país un decreto que regulaba la fecundación in vitro. Víttori destaca la resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que pone de resalto el respeto a la vida privada y familiar, el derecho a fundar una familia, el respeto de la autonomía personal, reproductiva, a la integridad psicofísica, el derecho a la maternidad, a acceder a servicios de salud reproductivos y el goce de los beneficios del progreso científico, según refiere el extracto del fallo.
Posteriormente aborda la infertilidad. Cita la definición que brinda sobre el tema la Organización Mundial por la Salud, que la encuadra como una enfermedad del sistema reproductivo. Allí la magistrada enhebró un segundo fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en este caso referido a una condena a la Argentina por no dar respuesta en término a una joven que sufrió un accidente que le generó una discapacidad. En ese contexto, la jueza extrajo del decisorio la concepción de que toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, a la vez que hizo hincapié en la discriminación indirecta vinculada al género.
Una vez formada la base normativa supranacional, la jueza recurrió a legislación nacional, puntualmente a la ley de fertilización asistida. Luego de citar algunos de sus artículos, concluyó que ante la imposibilidad de llevar adelante la gestación por ausencia de útero, la gestación por otra mujer se convierte en la única técnica de reproducción humana asistida para el caso.
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